建筑企业如何加强对个人承包的风险防范

文／李金红

    一、案例介绍
    A公司是一家建筑企业。2009年，A公司接到法院传票：某建材公司要求其支付工程材料款2千余万元。在建材公司的证据中，有一份买卖合同是A公司甲项目部与该建材公司签订的。合同上盖的是A公司甲项目部的章，签字人是A公司甲项目的承包人吴某。而吴某是挂靠在A公司名下，现在工程亏本，吴某不知所踪。

    我所律师介入本案后，通过审查合同及对方提供的供货单发现：送货地点根本不是A公司甲项目的所在地，而是B公司乙项目的所在地。后，我所律师通过各方面的调查，最终揭露了案件的真相：2006年吴某承包了A公司的甲项目。在甲项目尚未结束时，吴某又承建了B公司的乙项目。由于吴某承建乙项目也是经过很多手转包，吴某根本无法盖到乙项目的项目部印章，于是吴某在采购乙项目建材时使用了A公司甲项目的项目部印章。所以，建材公司将A公司告到法院，要求A公司承担全部的付款责任。

    但是，案件事实真相如此，A公司就不需要承担责任了吗？

    事情并没有这么简单，在该案审理中，有两种不同的观点：一种观点认为构成表见代理，另一种观点认为不构成“表见代理”。

    关于“表见代理”，根据合同法第49条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。其意义在于维护代理制度的诚信制度，保护善意第三人的合法权益。

    二、律师观点

    司法实践中对表见代理行为的认定是非常严格的。根据相关司法解释，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

    作为A公司的代理律师，我们结合表见代理认定的条件，充分向法院阐述了本案不构成表见代理的理由。最终法院支持了我方观点，认为建材公司的送货地点是B公司乙项目，与A公司甲项目系不同承建单位分别承建的不同工程项目。建材公司作为合同相对方，在合同履行过程中未尽到谨慎的审查义务，故吴某以A公司甲项目的名义与建材公司签订买卖合同的行为，不构成表见代理。本案最终胜诉，A公司的冤屈得以洗刷。

    三、案例启示

    虽然最终A公司未承担责任，但为了应付诉讼，A公司耗费了很大的精力。因此对于建筑企业而言，审慎选择承包人是非常重要的。一个有能力的承包人可以给公司带来业务，创造利润。但若承包人缺乏管理水平、品行不佳，则可能会给公司造成巨大损失。在目前建筑市场，个人承包人往往同时向几家建筑企业承揽工程，在施工过程中易产生混同。一旦建筑企业疏于防范，就会像上述案例中的A企业一样陷于“诉累”。

    在目前市场背景下，我们建议可以采取以下几项措施来尽量减少类似风险：

    1、建立承包人诚信档案。

    若各大建筑企业的内部诚信档案在行业协会的牵头下，形成行业内的承包人诚信档案，可更好地解决承包人的诚信问题，建筑企业可通过共享信息资源来避免选用不良承包人。

    2、建筑企业要加强印章管理和加强对承包人施工过程的监督、管理，尤其要加强工程施工过程中建材采购和付款的管理。

    3、在签订承包合同时，要求承包人提供财产担保或由有实力的第三人担保。

       很多建筑企业为承包人买单后，再向承包人追偿时，往往都陷入无财产可执行的困境中。因此建筑企业在选择承包人时，应当选择资信良好的承包人，并要求承包人提供财产担保，也可由有实力的第三人为承包人提供担保，以免除后果之忧，同时增强承包人的责任感。具体采取担保方式时应注意，若资金担保，可直接打到建筑企业帐上，若是房地产抵押，则必须要到相关部门办理抵押登记手续。

    (作者单位：江苏君远律师事务所)