一、案例介绍
 
    2010年，某建筑企业与某工厂签订了《建设工程施工合同》，由建筑企业承建工厂厂房。2012年，建筑企业收到法院传票，诉状中称：因门窗安装、装饰、屋面、地面等分布工程未能达到合格标准，工厂进行了维修、返工。在维修、返工时，因门窗安装不合格，导致施工人员受伤。故有关维修、返工费用以及人身损害赔偿费，共计300多万元，应从工厂尚欠的工程款中扣除，多退少补。
 
    建筑企业找到本所要求我们代理本案。经过与建筑企业沟通，我们了解到：该工程于2012年进行竣工验收，但工厂已于2011年就正式投入生产。工厂维修、返工，施工人员受伤发生在工厂投产后至竣工验收这一期间。然而当时建筑企业并未办理任何移交手续，就将工程交付工场使用了。那么建筑企业如何举证证明这一事实，则成为本案的关键。
 
    二、律师观点
 
    本案案情其实非常清楚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
 
    也就是说，若建筑企业能够证明维修、返工以及事故发生时，涉案工程已经交付工厂，由工厂控制，那么自行承担维修、返工的费用以及身损害赔偿费就应由工厂承担。但在交付时，建筑企业并未办理任何手续，且离交付已近2年，证据收集非常困难。除此之外，由于《建设工程施工合同》中约定工厂需安装调试，不视为交付使用，但却未约定安装调试的范围、期限，这也给建筑企业举证增加了困难。
 
    三、本案启示
 
    1、建筑企业应重视并办理好移交手续。
 
    在实践中，经常出现发包人出于自己的需要，为提前获得投资效益，没有经过验收就急于使用已经竣工的工程，发包人实际接收后，意味着承包人已完成其合同义务，从而开始享有请求支付工程款的权利，同时也意味着，工程的一切意外风险由发包人承担。
 
    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之所以规定发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。其法理来源于《合同法》的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，一般而言，标的物的风险转移以交付为要价。所谓的交付，一般来说转移占有就视为交付。
 
    因此，交付是非常重要的一道手续。当工程未经验收，发包人就要求交付时，建筑企业就应有警觉，应坚持做好移交手续，否则应不同意交付或拍照、录音等手段留存证据。若发包人同意交付，则除了建筑物本身，建筑企业应同时交付完成的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件等。更为重要的是，所有的交付手续均应有发包人的公章或签字，并应要求参与交付、签字的人员提供发包人出具的授权委托书。
 
    2、在签订《建设工程施工合同》时，若发包人要求安装调试，应对安装调试的概念、范围、期限做明确约定，以防混淆安装调试与实际使用。
 
    很多工程在竣工后，发包人会要求安装调试，且会约定安装调试并不视为实际使用。但对于未办理工程交接手续的建筑企业来说，若发包人在安装调试后就直接使用，则无法区分安装调试与实际使用的时间节点。因此在合同签订时，应明确约定安装调试的概念、范围、期限。若不符合约定的，则应视为发包人实际使用。

                                                 (江苏君远律师事务所)