法律知识问答
以下问答由江苏致邦律师事务所 魏志强 程浩律师提供(接上期)
一、法律适用、黑白合同、合同效力、合同主体、合同的签订
关于白合同与备案问题。
8、【问题】请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价并备了案，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？
【回答】
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。因为，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第21条规定的范畴，则不能以司法解释第21条规定处理。即中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为不应得到法律保护。
关于黑白合同问题。未进行招投标的工程存在两份以上价款约定不一致的合同，结算时怎么办？
9、【问题】我公司与一家外资企业签订了一份办公楼施工合同，进场施工后，双方又签订了一份施工合同并备了案。前后两份施工合同的区别主要是:前份合同约定工程适用固定总价，工程总价款为5200万元，后一份合同约定适用可调价格，工程总价款暂定为5000万元，超过5000万元的部分由施工单位以签证的形式报甲方（发包人）审核确认。工程施工结束，双方因为工程价款结算发生争议，请问如何认定？
【回答】 “黑白合同”是针对进行了招投标的工程而言的。司法解释的规定也是针对“中标备案合同”与“另行签订的合同”而言的，所以，贵公司的情形不当然适用司法解释关于“黑白合同”的规定。
依法不属于必须招投标的工程项目，为了办理有关手续而编造的“白合同”，以应付主管部门检查。如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行，并不属于法律和行政法规禁止的行为，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据。
按照合同签订的时间看，后合同属于前合同的变更，一般情况下应适用后合同的约定；但在本案中，由于贵司在工程施工过程中并未按照合同约定将超过5000万元以外的工程量向发包人报审，说明贵公司并未实际履行第二份合同。据此以实际履行为原则，我们认为应当以固定总价合同进行结算。
关于非强制招投标项目进行了招投标的黑白合同问题。实际履行合同与中标合同价款约定不一致，结算时怎么办？
10、【问题】我公司投标一德资企业的生产厂房建设工程招标而最后中标，进场施工后，双方又签订了一份施工合同，该份合同增加了装修部分，原承包范围内的工程价款在原合同的基础上下降了5%，装修部分的价款为158万元，双方以后一份合同为实际履行的合同。工程竣工结算时，双方对以哪份合同作为结算根据发生了争议。请问我公司该怎么办？
【回答】根据法律、行政法规等的规定，外资企业的生产厂房不属于必须招标的工程项目。但发包人若通过招标方式选择承包人，就应当严格遵守招标投标法的有关规定，遵守招标投标法所确定的“游戏规则”，而不轻易变更中标合同的实质性条款和内容。否则，对参与投标的施工单位有失公平。
贵公司在中标后与发包人又签订了改变原中标合同工程范围及工程价款的合同，违反了我国《招标投标法》的有关强制性规定。基于此判断，我们认为除装修工程内容之外的工程价款结算应当以签订的中标合同为依据。对于装修部分的工程价款结算，因为没有进行招投标，则可以以后一份合同约定的价款为结算依据。
黑白合同均存在合同效力问题
11、【问题】你看这样理解是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
【回答】：我们认为黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。我们要特别注意的是：《司法解释》第21条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确定黑合同无效。尽管实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但实践中中标无效的案件却不多。这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。
合同的效力与准入手续。
12【问题】未按有关省市规定办理准入手续的外地建筑企业，与当地业主签订的合同是否有效
【回答】
某些地方和行业，为了强化管理，或基于本地本部门的利益，以行业管理部门、地方政府文件等方式附加某种条件作出强制性规定。对违反此类规定的合同是否有效，应按照合同法的规定认定。
我国合同法第 52 条第 ( 五 )项规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，这里所说的法律、行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括地方性法规和中央各部委制定的行政规章、地方政府制定的规范性文件。因此当地有关政府规定外地建筑企业需办理有关手续才能准入的规定不能作为认定合同无效的依据。
合同的效力与施工许可证。
13【问题】施工单位在未取得施工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
【回答】：首先没有法律说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方应当明知的。
其次，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。
发包人认为我公司超资质等级签署的合同无效怎么办？
14【问题】我公司承包了一项建筑幕墙的施工工程建设，发包人要求承包单位必须具有建筑幕墙专业承包二级及以上资质，该工程是议标的，当时由于我公司的报价发包人能够认可，且我公司正在申报专业二级资质，故双方签订了建筑幕墙的施工合同。现在工程已经竣工验收合格，双方在结算时发生争议，对方认为我公司签订合同当时资质条件不符合要求，故超资质等级签订的合同无效。请问我公司该怎么办？
【回答】国家为了加强对建筑活动的监督与管理，对建筑企业的资质管理制度设立了比较严格的准入制度，《司法解释》第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定合同无效。
由于本工程是议标工程,且已签订了合同。只要符合国家对建筑企业的最低资质要求，合同效力就不会产生影响。即并不因甲方对资质要求，对合同产生影响。
同时上述解释第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。基于上述规定，若贵公司在工程竣工前已经取得建筑幕墙专业二级资质的，合同当然有效。(待续)
