文/张纲、潘星星

开发商频频暴雷，消费者更是停贷维权，近几年的地产环境依然处于寒冬。尽管调控政策逐渐放松，政府强调“保交楼、保民生、保稳定”是重中之重，但是钱从哪里来这个问题并没有具体的解决方案。根据司法裁判文书数据显示，近几年涉及工程款的纠纷逐年增长。明知开发商因资金不足而拖欠工程款，承包人一方面向上要不到工程款，另一方面还要向下支付材料款、设备款，做的越多亏的越多，怎么办？

作为理性的市场主体，承包人肯定知道应当及时止损，尽快拿回工程款。但是承包人是否能以发包人拖欠工程款为由解除合同？合同解除后，承包人能一次性拿回多少工程款？若合同无效，承包人如何主张工程款？针对这三个问题，我们下面展开详细分析，帮助承包人厘清规范行使解除权并取回工程款的要点。

一、发包人拖欠工程款，承包人是否可以解除合同？

（一）约定解除

根据《民法典》第五百六十二条规定，约定解除既包括合同当事人协商一致的解除，也包括当事人事先约定，当履行过程中出现某些情形时，当事人一方或双方有解除合同的权利。

建设工程施工周期长，工程细节繁多，发、承包双方往往很难在履约中途通过自行协商达成解除合意。因此，承包人若想要中途解约，首先应当仔细研究双方签订的建设工程施工合同中是否有解除条款。若约定了解除条款，当出现约定的解除条件时，即可解除合同。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款16.1.3明确了发包人未按合同约定支付合同价款的，承包人解除合同的具体规定。

（二）法定解除

若双方既无法通过协商解除合同，合同中也并未约定解除条款或当前的情形不符合约定时，承包人还可以根据《民法典》第五百六十三条规定的法定解除权，及第八百零六条规定的建设工程合同的法定解除权来终止履行。但要行使法定解除权还应当注意两个条件：

1、法定解除的实质性条件。

发包人拖延支付工程款是否构成法定解除的实质性判断标准？根据《建设工程施工合同司法解释》第9条规定：发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权请求解除建设工程施工合同。虽然该司法解释在民法典颁布后因时效被废止，但是《民法典理解与适用》依然明确将其作为承包人解除权行使依据。最高院还表示：“不能实现合同目的”是法定解除权的实质性判断标准。在《合同法》草案修改和审议过程中，“不能实现合同目的”多次为“（严重）影响订立合同所期望的经济利益”的表述所替代，因而“不能实现合同目的”与“（严重）影响订立合同所期望的经济利益”具有相同或相似的含义。

2、法定解除的程序性条件。

虽然发包人拖延支付工程款导致承包人无法实现合同目的，甚至可能无法继续履行合同，满足法定解除的实质性判断标准，但是承包人想行使法定解除权还应当满足程序性条件。《民法典》第八百零六条在解除条件中明确“经催告后在合理期限内仍未履行相应义务”的要求。根据全国人大法工委对本条的解读：建设工程合同一般具有标的额大、交易安排复杂、权利义务关系复杂等特点，甚至还会涉及建筑工人等弱势群体权利的保护，维护交易的稳定性更为重要。因此在出现解除情形时，承包人应当及时催告发包人，并明确履约的宽限期。而宽限期满，发包人仍未支付工程款的，说明其没有履行合同的诚意或者能力，此时承包人可以依法解除合同。

二、合同解除后，承包人能拿回多少工程款？

根据《民法典》第五百六十六条合同解除的法律后果规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

根据全国人大法工委对本条的立法解读：在建设工程合同中，除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的，如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建，否则也不用恢复原状。《民法典》第八百零六条第三款也明确对于质量合格的工程没必要恢复原状。

此外，合同解除后，尚未履行的终止履行，即发承包双方都不再受合同中付款比例条款约束，承包人有权要求发包人一次性支付工程款。对此，法律和司法观点虽没有明确规定，但我们可以通过最高院的判例来把握对解除后工程款支付的裁判要旨。

名京置业（沈阳）有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷（（2020）最高法民终602号）一案中，法院认为通过对案涉工程总造价进行鉴定可以看出，从2016年11月8日立案至今二年多，名京公司尚欠南通二建工程款47476693.31元，符合合同解除条件。所以，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》符合解除条件，应予解除，南通二建的该项请求法院予以支持。最终判决名京公司于判决发生法律效力之日起三十日内向南通公司支付工程款47476693.31元。

在实践中，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。但当双方对工程款折算价无法达成一致时，还可以通过司法鉴定的方式解决争议。本案中，法院最终也是通过司法鉴定对工程款予以确认，判决生效后即向承包人支付。

三、若合同无效，承包人如何主张工程款？

合同解除针对的是有效合同，无效合同不存在解除情形。若发承包双方的建设工程合同存在无效情形，承包人想终止履行，可以主张已完工部分的工程款参照合同约定来计算。

根据《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(三)》，最高院表示：实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》最高院的观点：建设工程施工合同中，施工人的劳动以及建筑材料都物化到工程中，合同被认定无效后不能够相互返还，只能折价补偿。折价补偿就体现为参照合同的约定来计算涉案工程价款。

该观点在最高院的案例中也可以得到印证。在江西新子欣地产有限公司和中国建筑第四工程局有限公司建设工程施工合同纠纷（（2021）最高法民终623号）一案中，法院认为案涉建设工程属于依法必须进行招标的项目，双方签订的《总包补充协议》因未经招标签订而无效，备案的《建设工程施工合同》因串标而无效，《补充协议书》作为《总包补充协议》的从合同也无效。即当事人签订的多份合同最终都被认定为无效合同。

而根据《建设工程施工合同司法解释二》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因本案实际履行的是《总承包合同补充协议》和《补充协议书》，虽然中建四局中途撤场，由新子欣公司另找施工队伍做完工程，但该工程已经竣工验收合格，故可以参照以上二份合同结算工程价款。

综上，当发包人拖延支付工程款，影响承包人预期利益实现，承包人可以主张解除，终止合同的履行。若双方无法通过协商解除时，承包人应当及时发函催告。发包人在宽限期内仍未履行的，承包人可以解除合同。对已完工且质量合格部分的工程，承包人可以主张依据合同约定要求发包人一次性支付相应的工程款。即使建设工程合同无效，承包人也可以主张参照合同约定要求发包人一次性支付相应的工程款。

 （供稿单位：北京市盈科（南京）律师事务所）