文/李淑君

在为顾问单位提供法律服务的过程中，经常有顾问单位向笔者咨询，通过招投标方式签订的合同到期后，能否不经过招标程序直接续签合同。对于该问题的回答，笔者认为不能一言以概之，应视情况而定。本文拟对能否不经过招标程序直接续签合同以及所签订合同的效力问题进行探讨，希望对读者能有所裨益。

招标，是《政府采购法》及《政府采购法实施条例》规定的法定采购方式之一，政府采购工程以及与工程建设有关的货物服务，采用招标方式的，适用《招标投标法》。采用招标方式确定承包商的行为，现实中分为两种，一种是政府采购工程行为，即以各级国家机关、事业单位和团体组织作为采购人，使用财政性资金采购限额标准以上的工程；另一种是非政府采购工程行为，即企业招标采购，以企业作为招标采购主体，按照招标投标法规定的程序进行

一、对于非政府采购工程行为，现行法律虽对合同到期后能否不经过招标直接续签未进行明确规定，但如续签，原则上可能被认定属于规避招标。

目前，涉及规范非政府采购工程行为的法律法规主要是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。纵观这两部法规，对于通过招投标方式签订的合同，到期后续签是否还需要通过招投标程序这一问题，未作出明确规定。

但依据《招标投标法》第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”之规定，通过招投标方式签订的合同到期后如不经过招标直接续签，可能被认定属于规避招标的行为。

在全国人大法工委编辑的《招投标法释义》中，对《招标投标法》第四条规定的“以其他方式规避招标”的解释为：“除将项目化整为零以规避招标外，还有其他方式，如故意拖长合同的执行期，并采取分期付款的方式，从而很难确定合同的总金额；先签一个小数额的合同，执行完毕后再续签若干次，既满足了采购需求，也达到了规避招标的目的。需要指出的是，无论是什么方式，只要目的在规避强制招投制度，都是法律所禁止的。”

实际操作中，想规避招标的招标人出于各种目的，想方设法钻法律法规和政策的空子，采取各种手段，使项目达不到强制招标的规模要求，从而实现直接发包的目的。其表现形式除了肢解项目、项目变更、项目调整外，还包括签订小额合同，即招标人与施工单位先签订一个小数额的合同，该合同额达不到招标规模，执行完毕后再续签若干次，然后通过不断续签合同以达到规避强制招标的目的。

通过招投标方式签订的合同到期后不经过招标直接续签，如被认定属于规避招标的行为，从法律责任的承担上来看，依据《招标投标法》第四十九条“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”之规定，招标人将面临罚款、暂停项目执行或者暂停资金拨付、依法给予单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分的法律风险。

因此，对于非政府采购工程行为，在现行法律对通过招投标方式签订的合同到期后，能否不经过招标直接续签合同未进行明确规定的情况下，笔者认为合同到期后应经过招标而不能直接续签合同，从而规避可能被认定属于“规避招标”行为的法律风险。

二、对于非政府采购工程行为，合同到期后应经过招标而不能直接续签合同的例外情形。

《招标投标法实施条例》第九条第四项规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套需求”。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（以下简称《管理办法》）第九条规定：“工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：

（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；

（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；

（四）法律、法规、规章规定的其他情形。”

根据《招标投标法实施条例》第九条第四项、《管理办法》第九条第三项的规定，在以下两种情形下，通过招投标方式签订的合同到期后不经过招标程序可以直接续签合同，即例外情形。

第一种情形是需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套需求。也就是说，满足原项目是通过招标确定了中标人，如果不向原中标人追加采购，将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求这个前提下可以续签追加采购。但是法律法规也规定要“合理界定范围，而不能无限制地追加”。

第二种情形是经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的。

那么，追加额度多少才可能被认为是“小型工程或者主体加层工程”。《政府采购法》第四十九条规定，“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”

在实践操作中，各个地方对于追加额度多少的规定不一。例如，《上海市建设工程招标投标管理办法》第十二条款规定，“在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，需由原中标人进行勘察、设计、施工、监理的，追加的全部附属小型工程在原项目审批范围内，造价累计不超过原中标价的30%且低于1000万元的”；《深圳市人民政府关于印发深圳市特殊工程认定和发包办法的通知》规定，“深圳市人民政府《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》第八条第（四）项所称的’附属小型工程’是指：造价不超过原合同造价的30%，且不超过5000万元人民币的附属工程”；《江苏省水利工程建设项目施工招标投标实施细则》第十一条规定：“（四）在建工程追加的附属小型工程或者主体工程增补的项目，投资额低于原中标价10%，且承包人未发生改变的”。

笔者认为，依据《政府采购法》第四十九条规定，采购人需追加在建工程的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的，如标的额不超过原中标合同10%则可不必招标即可续签，超过时须慎重考虑。

三、对于政府采购工程行为，经过公开招投标程序签订采购合同，签订补充合同时未经过招投标程序，是否影响补充合同的效力？

对于承包商而言，还有一个较为关注的问题是政府采购工程合同到期后不经过招标直接续签补充合同的效力问题。

司法实践中认为，补充合同的签订只要是双方真实的意思表示，且不违反法律、法规有关合同效力的强制性规定，那么补充合同就是有效的，双方均应受该合同的约束，按照合同的约定履行各自的义务。经过公开招投标程序签订的采购合同，签订补充合同时并不必然通过再次经过招投标程序来确认其法律效力。

《招标投标法》第四十九条规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。本条款中，仅仅是对“规避招标”行为应承担的行政责任进行了规定，并没有规定合同无效。

也就是说，法律明确规定违反法律、行政法规的强制性规定无效，所指强制性规定是效力性强制规定，而非管理性强制规定。招投标法规定对于涉及社会公共利益、公众安全项目有关的重要设备、材料等货物的采购，必须进行招标，并未明确规定违反其所订立的合同属于无效合同，只是规定必须进行招标的项目而不招标的，对相关人员及单位进行行政处分和行政处罚，此规定属于管理性规定，并不导致合同无效。

例如，在上诉人北京昊海天际科技有限公司与被上诉人营口市城市公用事业管理局、被上诉人营口市住房和城乡规划建设委员会、原审第三人营口同方能源技术有限公司买卖合同纠纷一案中，案号为（2018）辽08民终1995号。

一审法院认为：“原告方与被告签订的《营口市政府采购合同》《营口市政府采购合同补充合同》及第三人与被告签订的《<营口市政府采购合同补充合同>之补充协议》均是各方当事人签字认定的，合法有效。被告提出的变更合同没有经过备案、批准等，因被告提出的规定均非合同效力的强制性规定，原告方是否履行相关程序，不影响双方的意思表示，亦不影响合同对双方的约束力。”

二审法院认为：“昊海天际公司提出的《营口市政府采购合同补充合同》（以下简称《补充合同》）及《<营口市政府采购合同补充合同>之补充协议》（以下简称补充协议）系未经招标政府采购程序而形成，该合同无效的上诉主张，《补充合同》《补充协议》系双方对《营口市政府采购合同》（以下简称采购合同）的补充及修改，由双方自愿签署，应认定双方对《采购合同》相关内容的变更已协商一致，因昊海天际公司提出的规定均非合同效力的强制性规定，上述合同系双方真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同应认定为合法有效，双方均应受该合同的约束，按照合同的约定履行各自的义务。”

因此，采购合同的补充合同并不因“必须进行招标而未招标”直接导致无效，而是需要根据该合同是否违反了其他法律、法规有关效力的强制性规定，来最终判断合同的效力。

（供稿单位：江苏君远律师事务所）