【法律知识问答】
以下问答由江苏致邦律师事务所 魏志强 程浩 律师提供(待续)

一、 法律适用、黑白合同、合同效力、合同主体、合同的签订
4、【问题】：某政府机关因资金困难，便以自己的土地为条件与甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，后甲企业出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。
问：施工企业能否将某政府机关列为共同被告起诉，要求甲企业与政府机关承担连带责任？

【回答】：我认为不仅可以而且必须把政府机关和房地产开发企业作为共同被告，理由如下：

    首先，发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。这里的发包人首先指的是具有建设工程发包的主体资格，即建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人。本案中的土地是由政府机关提供的，那么两证持有人只能是政府机关。因此，政府机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人，两者应是共同被告。

      其次，本案中政府机关和房地产开发企业本质上是以合伙关系。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定：“……。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此，本案中政府机关和开发企业应对工程欠款承担连带的清偿责任。

关于黑白合同的认定问题,
5、【问题】：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？

【回答】：这就是黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。
    当然，履约过程中的因设计变更而签订的合同不属于黑合同的范畴。黑白合同和是否是真实意思表示不能相提并论。《司法解释》第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干预。因此，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容不同的补充协议的关键是要有法定的变更事由。

关于黑白合同与合同实质性的变更问题。
6、【问题】：承发包双方另订合同的何种情况属于对 备案中标合同实质性的变更，两份合同 (简称黑白合同)对价款的约定不一，应以那份合同为结算根据。

【回答】：《招标投标法》第 46条规定：“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 ” 。那么何种情况属于背离合同的实质性内容，招标投标法没有明确规定。从总体上来说，实质性的内容主要是指工期、质量、造价。其它方面要看招投标文件的具体内容及另行订立的协议是否涉及设计变更等情况判断。
　　根据司法解释第二十一条规定，中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的， 工程款的结算应以中标合同为准。

关于黑白合同与合同正常变更问题
7、【问题】：按照司法解释第二十一条规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？例如，改变原合同中的价款？其二，在以后履行合同过程中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？

【回答】：我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同履行过程中的工程变更及调价的区别。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条款指的是签约时不能背离中标合同实质性内容。
    而在合同履行过程中正常的工程变更，则完全可以通过签订补充协议或签证方式调整价款。如果市场价格的变动以及工程环境的变化也同样产生索赔的问题，都会涉及价款的变动。